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浅议单方鉴定的效力和启示
发布日期:2018-12-26 01:13 浏览次数:35 保护视力色: 杏仁黄 秋叶褐 胭脂红 芥末绿 天蓝 雪青 灰 银河白(默认色)

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“鉴定意见”属于民事诉讼法第六十三条规定的证据形式之一。鉴定意见多数由当事方向法院提出鉴定申请,法院组织双方选定或指定鉴定机构,委托鉴定机构对专门性问题作出鉴别、评估、论证等意见。在建设工程、大型机器设备、精密仪器等涉及质量抗辩或索赔的纠纷中,作为代理律师,通常希望通过其他证据证明是否存在质量问题,不鼓励当事方采取难以预料结果的鉴定。但当(1)当事方缺乏其他证据而必须通过鉴定证明己方主张,而法院未准许当事方的鉴定申请,或者(2)当事方因鉴定事项的迫切性事先即需准备相应证据,当事方只得自行委托鉴定机构作出鉴定意见,该等鉴定意见
(为叙述方便,下称“单方鉴定”)的效力如何?实践中出现的单方鉴定争议,对当事方防患未然、未雨绸缪又有何启示?


一 、单方鉴定是否具备证据资格?


单方鉴定是否具备作为证据的资格,是判断其是否可以作为定案依据的前提。根据民事诉讼法第六十三条第一款规定的法定证据形式,证据包括:(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;(四)视听资料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录。单方鉴定是鉴定机构就专门性问题作出的鉴别、评估、论证等意见,形式上属于鉴定意见,符合法定证据形式。


实践中有法院在判决书中表述“XX公司虽提供鉴定意见书欲证明YY设备质量问题,但鉴定系XX公司自行委托,不符合法律规定”,其实质系否定单方鉴定的证据资格。笔者认为这样的认定是有失妥当的。


首先,从现行法看,尚无法找到直接规定“单方鉴定不能作为证据使用”或限定“鉴定意见必须为法院组织双方选定或指定的鉴定机构出具”的具有普遍适用性的法律条文。相反地,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。可见,司法解释认可单方鉴定的证据资格,同时赋予另一方反驳的权利和义务。


其次,从历史沿革看,2012年民事诉讼法修正时,将证据形式中长期沿用的“鉴定结论”改为“鉴定意见”。结论相比意见对判决具有更大的影响力,在修法前引入单方鉴定作为证据使用,相对更为谨慎。但随着诉讼法的修正,鉴定意见是否作为定案依据的论辩空间得以扩大。诚然部分单方鉴定确有偏袒委托方的可能性,也无需限制其证据门槛,完全可以通过对其程序和内容专业、完善、细致的质证辨明以及民事诉讼法第七十八条、七十九条的鉴定人出庭和专家意见程序,决定是否采信。


最后,从当前司法实践看,也不乏支持单方鉴定证据资格的高层级法院案例。例如2016沪民终82号上海市高级人民法院判决书中认定“法律未规定当事人单方委托所得鉴定结论不能作为民事诉讼的证据,并不当然否定单方委托鉴定的证据效力。”


二 、单方鉴定什么情况下可以作为定案依据?


在解决了单方鉴定的证据资格问题后,接下来的问题便是什么情况下可以作为定案依据?(为方便非法律专业读者理解,打个比方,在允许你带枪进入猎场后,什么情况下可以打中猎物?)


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条规定,人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证,并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据,应当作为认定案件事实的根据。据此:


第一,关于有无证明力,根据鉴定意见针对事项的特点,鉴定机构应具备合格的司法鉴定资质(在所针对事项的鉴定机构名录范围内),鉴定人员具备合格的资质条件,鉴定程序应合规正当,鉴定文书中有关待证事实的论述不存在背离常理、逻辑失当或相互矛盾的情况,另一方也未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定申请重新鉴定的,该单方鉴定基于证据真实性、合法性、关联性的证据效力应当被认可。


第二,关于证明力大小,应考量单方鉴定和该方其他证据是否相互印证,比较与另一方提供的相反证据的效力。比如,实践中在建设工程、大型机械设备质量纠纷的场合,常有各类名目的验收文件。如果采购方已出具不含异议标注的验收合格文件,表明交付时已对工程、设备合格状态的认可。投入使用后,一方起诉时提交单方鉴定或者法庭调查过程中认为无需进行质量鉴定,一方提交单方鉴定的,一般不予采信。但是,实践中存在大量质量分歧的情况,验收文件很难得到公章确认,司法实践中表见代理[1]的情形日趋扩展。当采购方提供了单方鉴定和其他质量异议证据,但对方提供了有表见代理之嫌的验收文件时,关于质量问题的认定,究竟采信哪个,不采取一概而论,而是根据个案情况判断可能是更合适的处理方法。可参考的因素包括但不限于:鉴定意见中采用的技术手段——能否清晰辨明质量问题系设计制造中便形成还是投入使用后的损耗形成;表见代理的可认定程度——签字人员的技术专业性、是否有其他与存疑质量问题紧密相关的书证、物证、视听资料等。另外,如果实在难以比较分辨,以查明事实为目的,组织重新鉴定应是最为可靠的方案。

注:本文的浅析范围仅限于建设工程、大型机器设备、精密仪器涉及质量抗辩或索赔的纠纷中的鉴定,其他标的领域的单方鉴定,因其各自标的的属性不同,关注点也存在不同。 


三 、单方鉴定效力争议的启示


诚然,笔者通过上述分析认为单方鉴定不应被一概予以否定;但实践中,多数法院仍对单方鉴定采取较为保守的态度。在现实情况下,就质量鉴定问题,当事方(尤其是采购方)如何防患未然、未雨绸缪,如下建议仅供参考:


1
在采购合同中就质量问题约定鉴定条款


事先约定双方认可的鉴定机构、鉴定启动程序和鉴定意见的证明效力,并对不配合鉴定的行为设置相应的救济条款,即触发单方鉴定。在谈判中处于绝对优势的采购方,甚至可以直接约定单方委托鉴定意见作为认定质量问题的依据。


2
加强验收管理,尽可能避免表见代理


在合同中严格约定验收合格的程序,例如必须加盖公章。加强对有关项目负责人、质检岗位人员的法律培训;加强项目部用章管理,在章上刻明授权权限。


3
及时采取公证等手段保留证据


由于建设工程、大型机器设备、精密仪器的质量争议产生周期较长,往往到法院组织鉴定时鉴定机构也很难出具明确的鉴定意见。可在有争议迹象时,就明显的质量问题,及时采取公证等手段保留初步证据。



【1】表见代理,是指虽然行为人事实上无代理权,但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为,其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理从广义上看也是无权代理,但是为了保护善意第三人的信赖利益与交易的安全,法律强制被代理人承担其法律后果。


 
信息来源:山东储誉律师事务所    发布人:孙靓煜    点击数:34    发布时间:2018-12-26 01:13



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